마은혁 헌법재판관 후보자가 지난달 23일 오전 서울 여의도 국회에서 열린 인사청문회에서 위원 질의에 답하고 있다.연합뉴스

헌재는 내달 3일 오후 2시 법무법인 도담 김정환 변호사가 제기한 ‘헌재 재판관 임명권 불행사 부작위 위헌확인’ 헌법소원에 대한 심판을 선고한다. 쟁정은 최 대행이 국회가 선출한 헌재 재판관 후보자 3인을 임명하지 않는 것이 부작위(규범적으로 요구되는 일정한 행위를 하지 않음)여서 위헌인지다. 이는 우원식 국회의장이 국회를 대표해 최 대행을 상대로 낸 권한쟁의심판과 쟁점이 동일해 함께 선고 결과가 나올 가능성이 높다.

앞서 국회는 정계선·마은혁·조한창 후보자를 선출했으나, 최 대행은 임명을 미루다 지난달 31일 정계선·조한창 재판관만 임명하고 마 후보자의 임명은 보류했다. 마 후보자에 대해서는 여야 합의가 확인되지 않았다는 이유에서다. 헌법재판소법에 따라 재판관 9명 가운데 3명은 국회가 선출한다.

김 변호사는 지난달 28일 최 대행이 재판관 임명권을 행사하지 않아 자신이 청구인인 다른 헌법소원 사건 등에서 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해했다며 헌법소원을 냈다. 이에 따라 헌재는 오는 3일 대통령 권한대행에게 재판관을 임명해야 할 의무가 있는지, 임명하지 않음으로써 청구인의 재판받을 권리가 침해됐다고 볼 수 있는지 판단할 것으로 보인다.

헌재는 지난해 10월 재판관 3명이 퇴임한 이후 6~8인의 재판관으로 구성된 임시 체제로 꾸려졌다. 만약 헌재가 최 대행이 마 후보자를 임명하지 않은 것이 헌법에 어긋난다고 판단하며 최 대행은 이를 따라야 하고 헌재는 ‘9인 체제’를 완성할 수 있다.

특히 9인 체제가 이뤄지면 정당성 논란도 해소할 수 있다. 최근 헌재에는 비상계엄의 여파로 각종 탄핵과 권한쟁의심판, 헌법소원 등 사건이 다수 접수됐으나 완전체가 아닌 상태에서 주요 결정을 내리면 사후적인 정당성 문제가 발생할 수 있다는 지적이 있었다.

다만 헌재가 재판관을 ‘셀프 임명’하는 것이 다른 논란을 낳을 가능성도 있다. 지난 22일 최 대행 측은 권한쟁의심판 공개변론에서 ‘누구도 자기 사건에서 재판관이 될 수 없다’는 법언을 인용하며 “(헌재가) 이해관계가 있는 기관으로서 판단 및 권한 행사를 가급적 자제할 필요가 있다는 견해도 있음을 유념해달라”고 했다.

한편 헌재는 권성동 국민의힘 원내대표가 최근 "문형배 헌법재판소장 권한대행과 이재명 더불어민주당 대표가 사적으로 친밀한 관계"라고 주장하고 있는 데 대해서는 "헌법재판관은 헌법과 법률에 따라, 양심에 따라 독립해서 재판한다"며 "그 외 개인적 사정은 헌재의 심리에 결코 영향을 미칠 수 없다"고 강조했다.