윤석열 전 대통령을 파면한 헌법재판소가 오는 19일부터 다시 ‘6인 체제’로 돌아갈 가능성이 커 기능 마비를 우려하는 목소리가 나온다. 한덕수 대통령 권한대행 국무총리가 마은혁 헌법재판관 후보자를 임명할지, 문형배 헌재소장 대행과 이미선 재판관의 빈 자리를 채울 후임자를 지명할지 여부에도 관심이 쏠린다.

7일 법조계에 따르면 문 대행과 이 재판관은 6년의 임기를 마치고 오는 18일 퇴임한다. 두 사람은 대통령 지명 몫으로 문재인 전 대통령의 지명을 받아 취임했다. 두 사람이 퇴임하면 현직 재판관은 6명으로 줄어든다.

이론적으로는 6인 체제에서도 사건을 심리·선고할 수 있다. ‘사건 심리에는 재판관 7명이 필요하다’고 정한 헌법재판소법 23조 1항은 지난해 가처분으로 효력이 정지된 상태이기 때문이다.

문형배 헌법재판소장 권한대행(가운데)이 지난 4일 서울 종로구 헌법재판소 대심판정에서 윤석열 대통령 탄핵심판 인용 결정문을 낭독하고 있다. 사진공동취재단

이진숙 방송통신위원장은 자신의 탄핵심판 심리 중 재판관 3인이 퇴임해 재판이 중단될 위기에 놓이자 헌재법 23조 1항이 위헌이라는 헌법소원과 가처분을 냈다. 헌재는 가처분을 인용해 해당 조항의 효력을 본안 결정 선고 때까지 정지했고, 헌법소원 본안 사건은 여전히 계류 중이다.

이론상 6인 체제에서도 심리뿐 아니라 선고까지 가능하다. 헌법은 법률의 위헌, 탄핵, 정당해산 또는 헌법소원에 관한 인용 결정을 할 때는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다고 규정하고, 헌재법도 종국심리에 관여한 재판관 과반수의 찬성으로 결정한다고 할 뿐이다. 하지만, 법조계에서는 6인 체제 헌재가 유의미한 결정을 하기는 어려울 것이라는 전망이 지배적이다. 재판관 수가 정원보다 크게 모자란 상황에서 결정의 정당성이 퇴색될 우려가 있어서다. 실제로 헌재는 6인 체제로 운영된 지난해 10월부터 12월까지 3개월간 아무런 사건도 선고하지 못했다. 사회적 갈등을 헌법 해석을 통해 해결하는 헌재의 기능이 사실상 마비됐던 셈이다. 문 대행, 이 재판관 퇴임 후에도 같은 현상이 반복될 가능성이 크다.

마 후보자가 임명된다면 현직 재판관은 총 7명이 돼 사정이 조금 나아진다. 이 경우 견해 대립이 없는 가벼운 사건은 선고가 가능할 것으로 보인다. 다만 한 권한대행이 마 후보자를 임명할지는 미지수다. 한 대행은 지난해 12월 ‘여야 합의가 없었다’는 이유로 마 후보자를 임명하지 않았고, 그 이유로 탄핵소추됐다가 복귀한 이후에도 임명과 관련해 별다른 입장을 밝히지 않고 있다.

문 대행, 이 재판관 후임자의 취임은 더욱 요원하다. 대법원장이 지명하거나 국회가 선출한 후보자를 형식적으로 임명하는 것과 달리, 대통령 몫의 재판관 후보자를 지명하는 것은 대통령의 고유 권한을 적극적으로 행사하는 것이어서 권한대행이 할 수 없다고 보는 견해도 적지 않다. 한 권한대행이 후보자를 지명하지 않고 대선 결과를 기다린다면 빨라도 7월에나 ‘9인 체제’가 완성될 수 있을 것으로 보인다.